Studio Legale Vicinitas – Resta Informato
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Contratti Pubblici: Termini di conclusione delle procedure di affidamento nel D.Lgs. n. 36/2023
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Come ormai noto, il nuovo Codice dei contratti pubblici in vigore dal 1° luglio 2023 (D.Lgs. n. 36/2023) esordisce con un ampio richiamo ai principi regolatori dell’azione amministrativa e dei rapporti pubblico/privato nelle procedure ad evidenza pubblica.
Sebbene ancora non possiamo avere un quadro chiaro e definito di come ed in che misura tali principi assurgeranno ad elemento rilevante in sede di contenzioso, possiamo fare alcune ipotesi. La ricaduta sul piano processuale dei principi di tutela dell’affidamento e buona fede, contenuti nell’art. 5 del Codice, potrebbe passare per diverse vie.
L’art. 17 del Codice, che descrive le fasi delle procedure di affidamento, collega il rispetto del termine di conclusione del procedimento di selezione – termine sancito ad hoc da un apposito allegato al testo legislativo ed in misura differente a seconda della tipologia di procedura prescelta dalla stazione appaltante – alla buona fede dell’Amministrazione aggiudicatrice.
L’allegato I.3 al nuovo Codice prevede, infatti, i seguenti termini di conclusione della procedura, differenziati a seconda che il criterio di affidamento sia quello dell’O.E.V. (offerta economica più vantaggiosa) ovvero quello del minor prezzo. Termini che decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire.
Affidamenti attribuiti in base a O.E.V.:
- procedura aperta: nove mesi;
- procedura ristretta: dieci mesi;
- procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;
- procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando gara: quattro mesi;
- dialogo competitivo: sette mesi;
- partenariato per l’innovazione: nove mesi;
Affidamenti attribuiti in base al minor prezzo:
- procedura aperta: cinque mesi;
- procedura ristretta: sei mesi;
- procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;
- procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando gara: tre mesi.
Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione non concluda la procedura entro il termine provvisoriamente stabilito dall’allegato – destinato ad essere sostituito da un apposito regolamento – si apre l’ipotesi dell’inadempienza dell’ente (qualificata dal comma 3 dell’art. 17 quale silenzio-inadempimento).
Ora, ci si chiede quai possano essere le conseguenze del suddetto silenzio – inadempimento della stazione appaltante. Nella prassi, il silenzio inadempimento è un istituto di derivazione giurisprudenziale, di volta in volta declarato dai giudici in presenza di comportamenti colposamente omissivi da parte dell’ente pubblico che ha l’obbligo di definire un procedimento avviato d’ufficio o su istanza di parte, solo in talune marcate ipotesi produttivo di un danno certo e misurabile.
In materia di appalti pubblici, e nello specifico nel caso di ritardo od omessa conclusione della procedura, il silenzio inadempimento richiamato dall’art. 17 del nuovo Codice può concretizzarsi in una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione.
La ben nota Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 21/2021) aveva efficacemente delineato i contorni della responsabilità precontrattuale della p.a. in materia di contratti pubblici, collegandola all’ipotesi di revoca colposa dell’affidamento da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, con obbligo di ristoro limitato al solo “interesse negativo”, ovvero alle spese
sostenute dall’operatore per le trattative intercorse o eventuale perdita di altre occasioni contrattuali. Tuttavia, precisava la Plenaria, l’affidamento dell’operatore deriva dall’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Nell’assetto disposto dal nuovo Codice, invece, l’affidamento che rileva è anche quello che l’operatore ripone nella sola conclusione della procedura (ovvero, la comunicazione dell’aggiudicazione) entro il termine previsto dalla legge.
L’affidamento senza seguito nella puntuale conclusione della procedura potrebbe, in taluni casi, essere collegato ad un danno economico e quantificabile. Di difficile individuazione, a ben vedere, posto che sino all’aggiudicazione l’aspettativa degli operatori è del tutto immateriale, concretizzandosi – eventualmente – a partire dal provvedimento di aggiudicazione e sino alla successiva stipula del contratto. Dunque, abbiamo alcuni elementi per poter prevedere che, nella prassi giudiziale, l’ipotesi di danno precontrattuale contestabile alla p.a. nella fase antecedente l’aggiudicazione sarà ipotesi rara. Il ritardo ingiustificato potrà, più agevolmente, tradursi in responsabilità dirigenziale e valutazione delle performance dell’ente pubblico, alla stregua di quanto sancito dall’art. 2 della L. n. 241/90.
La responsabilità precontrattuale della p.a. connessa alla violazione dei doveri di buona fede ed efficienza dell’operato amministrativo nella fase antecedente l’aggiudicazione, potrebbe ravvisarsi ove l’operatore – attendendo inutilmente la conclusione del procedimento oltre il termine previsto dalla legge – lamenti di aver subito un danno dimostrabile.
Pensiamo alla perdita di chances connessa all’impossibilità di partecipare ad altra parallela procedura di gara, nel caso in cui l’impresa non abbia mezzi e risorse per partecipare o per eseguire più contratti.
Il ritardo dell’Amministrazione potrebbe “congelare” le risorse apprestate dall’operatore per la partecipazione alla procedura, sino alla conclusione della stessa, oppure condurlo a sostenere spese non preventivate (pensiamo alle polizze fideiussorie stipulate a titolo di garanzia provvisoria, ove sia disposto negli atti di gara il loro rinnovo sino alla conclusione della procedura, oppure eventuali spese legate a manodopera, mezzi o diverse risorse predisposte ad hoc per la commessa).
Senza fantasticare troppo, sarà il caso concreto a dirci se ed in che misura possa ravvisarsi un’ipotesi di danno, in capo all’operatore, anche nella fase antecedente l’aggiudicazione (fermo restando che è senz’altro più agevole ravvisare un’ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. ove la stessa tardi a stipulare il contratto, ad aggiudicazione già intervenuta).
In apparenza, il quadro dei principi del nuovo Codice sembrerebbe offrire qualche spiraglio di maggior tutela per l’operatore che si trovi a subire l’inefficienza dell’ente procedente, che auspichiamo verrà consolidato da future precisazioni della giurisprudenza sull’ambito applicativo del comma 3 dell’art. 17 del D.Lgs. n. 36/2023.
Ultimo Aggiornamento: 9 novembre 2023
Autore: Avv. Federico Canonici
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